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  〇 ｢근로자퇴직급여보장법｣ 제4조에 따라 사용자는 사업장에서 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하고,
 

 - 여기서, ‘계속근로기간’란 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미하는 것으로서 동일한 사용자와 사용종속관계 아래에서 계속하여 근로를 제공한 기간만이 퇴직급여 산정을 위한 계속근로기간에 포함되는 것이 원칙입니다.

  - 다만, 소정근로시간을 15시간 미만으로 정한 기간이 포함되어 있다면 그 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에서 제외할 수 있고, 1주 소정근로시간이 15시간 이상과 미만을 반복하는 단시간근로자인 경우에는 퇴직하는 날을 기준으로 계속근로기간을 산정하되, 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 경우에는 동 기간에서 제외할 수 있습니다.(임금 68207-735, 2001.10.26. 참조)

  * ‘소정근로시간’이라 함은 실제 근로한 시간을 의미하는 것이 아니라 ｢근로기준법｣ 제2조제7호에서 규정한 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간) 범위 안에서 근로자와 사용자간에 정한 근로시간을 말합니다.
  
  〇 따라서, 단시간근로자의 계속근로기간이 1년 이상이라 하더라도, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상 되는 기간만을 합산하여 퇴직급여 발생여부를 판단하여야 할 것입니다.
  - 만약, 합산한 계속근로기간이 1년 미만인 경우라면 당해 근로자의 퇴직급여는 발생하지 않는다 할 것이므로, 동 법 시행령 제24조제3호 및 제4호의 단서규정에 따라 계속근로기간이 1년 미만인 가입자에 대한 적립금은 달리 볼 사정이 없는 한 사용자에게 귀속되어야 할 것입니다.

* 참고질의회시 1. 근로조건지도과-4378

[질 의]
 
  - 질의 배경
  ‘A’라는 회사는 스포츠 센터를 운영하고 있는데, 그 스포츠 센터에서는 강습을 담당하는 체육 강사(수영·농구·테니스·헬스 등)를 채용할 때 그 유형으로 정규직·계약직·시간 강사(전제 : 근로자)로 구분, 200명 정도 채용해 사용하고 있습니다. 질의할 내용은 시간 강사에 관한 부분으로 ‘A’라는 회사의 시간 강사는 근로계약(구두 또는 서면으로)을 체결하는 시점에 소정 근로 시간을 정하나 실근로 시간은 소정 근로 시간과 상이한 경우가 대부분입니다.
  특히 ‘A’사의 시간 강사(단시간 근로자)의 실근로 시간은 15시간 미만과 이상을 반복해 근로를 하고 있습니다.
 
  - 질의 사항
  질의 1
  ‘A’회사에 근무하는 시간 강사 ‘B’가 근로계약(구두) 체결시 소정 근로 시간은 15시간 이상으로 정했으나 실근로 시간은 15시간 미만으로 근로를 제공했으며, 연차 휴가 및 퇴직금 발생 시점에도 실근로 시간은 15시간 미만이었습니다. 이에 퇴직금과 연차 휴가를 발생시켜야 할 경우 소정 근로 시간 기준으로 판단해 퇴직금 및 연차 휴가를 발생시켜야 하는지. 아니면 실근로 시간으로 판단해 15시간 미만으로 퇴직금 및 연차 휴가를 발생시키지 않아도 되는지.
 < 아래 그림 참조>
 

  질의 2
  질의 1에서 퇴직금과 연차 휴가 발생을 발생 시점 기준 소정 근로 시간으로 기준할 경우 ‘A’사와 같이 시간 강사를 많이 고용해 사용하고 있는 업체에서 근로기준법의 적용 기준(퇴직금, 연차 휴가)을 피하기 위해 소정 근로 시간은 15시간 미만으로 하고 실근로 시간은 15시간 이상으로 하는 경우도 발생할 수 있을 것으로 사료되는데, 이 경우에도 소정 근로 시간을 기준으로 퇴직금 및 연차 휴가를 발생시켜야 하는지.
 
  질의 3
  질의 1의 경우 근로자의 퇴직금 및 연차 휴가 발생을 소정 근로 시간을 기준으로 판단해야 한다면 퇴직금 및 연차 휴가 발생 시점을 기준으로 발생 요건이 ① 산정 사유가 발생한 날 이전 4주간 평균해 15시간 이상을 기준으로 해야 하는지 아니면 ② 전체 근로 기간 동안 15시간 이상인 기간을 합산해 퇴직금 및 연차 휴가의 요건이 충족되면 발생시켜야 하는지.
 
  질의 4
  ‘A’회사는 시간 강사 근로계약을 1년 단위로 체결하는데, 계약 체결시 소정 근로 시간을 정하긴 하나 계약 기간 도중에 몇 개월 단위로 반복해 변경하게 됩니다. 왜냐하면 스포츠 센터에 수강생이 없을 경우에는 수시로(구두에 의함) 소정 근로 시간을 변경하기 때문입니다.
  (아래 그림 참조)
 

  이 경우 만약에 ‘A’사와 같이 소정 근로 시간이 수시로 변경될 경우 위와 같은 경우에도 변경시마다 새로 정한 소정 근로 시간의 효력이 발생하는지
 
  [회 시]
 
  1. 근로기준법 제18조제3항에 따라 4주 동안을 평균해 1주 동안의 소정 근로 시간이 15시간 미만인 근로자에 대해서는 연차 유급 휴가, 퇴직금 규정 등이 적용되지 않음. 이때 소정근로시간이라 함은 법정근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로 시간을 말하므로, 귀 질의처럼 실제 근로 시간이 이에 미달되거나 연장 근로가 발생한다 하더라도 달리 볼 수는 없을 것으로 사료됨.
 
  2. 단시간 근로자의 퇴직금과 관련해서는 퇴직금 지급을 위한 계속근로 연수에 1주 동안의 소정 근로 시간(4주간 평균)이 15시간 이상인 기간 전체가 포함되고, 연차 유급 휴가와 관련해서는 계속근로 연수 1년간 전체에 대해 1주 동안의 소정 근로 시간(4주간 평균)이 15시간 이상인 근로자에게 적용된다 할 것임.

* 참고질의회시 2. 임금68207-735

[회 시]
 
  근로기준법 제34조에 의한 퇴직금 지급은 같은법 제10조 및 같은법시행령 제1조의2에 의거 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되고 있는 바, 사업장에서 상시근로자수가 5인 이상과 5인 미만을 반복(또는 1주 소정근로시간이 15시간 이상·미만을 반복하는 근로자)하는 경우 퇴직금 관련규정의 적용에 있어 해석상 혼란이 있었음(기존 행정해석：임금68207-206, '99.11.11 참조)
 
  이에 대하여 상시근로자수가 5인 이상·미만을 반복하는 사업장에서의 계속근로년수 산정방법, 평균임금 산정시점, 퇴직금지급청구권 소멸시효 기산점 등 퇴직금 관련규정에 대한 해석기준을 마련하여 붙임과 같이 시달하니 이행에 만전을 기하시기 바라며
 
  아울러 본 해석기준과 배치되는 종전의 해석은 이를 폐지하니 착오없으시기 바람
 
  1. 배경
  ○ 퇴직금은 원칙적으로 그 지급청구권이 근로자가 퇴직한 날 발생하고, 그 금액은 퇴직한 날 이전 3월간의 평균임금을 기준으로 산정하며, 지급청구권의 소멸시효 또한 퇴직한 날을 기준으로 기산함(근로기준법 제19조, 제34조 및 제36조 참조)
 
  그러나 근로기준법상의 퇴직금 관련규정이 {상시 5인이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 "사업장"이라 함)}을 적용대상으로 하고 있어, 상시 근로자수가 5인 이상 또는 5인 미만을 반복하는 사업장의 경우 관련규정의 적용에 있어 해석상 혼선이 있었음
 
  또한 퇴직금 관련규정은 {1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 단시간근로자}에는 적용이 배제되고 있어 이들 근로자에 있어서도 동일한 문제가 발생함
 
  이에 상시 근로자수 5인 이상·미만을 반복하는 사업장과 1주 소정근로시간이 15시간 이상·미만을 반복하는 단시간근로자에 대한 퇴직금 관련규정의 해석기준을 제시함으로써 관련 업무처리에 있어 통일성을 기하고자 함
 
  2. 그간의 해석 및 문제점
  가. 그간의 해석기준
  ○ 퇴직금의 지급청구권은 근로자가 퇴직한 날 발생하나, 그 금액은 상시근로자수가 5인 미만이 된 날 이전 3월간의 평균임금을 기준으로 하고, 지급청구권의 소멸시효는 다시 퇴직한 날을 기준으로 기산함
  ○ 퇴직금의 지급요건이 되는 계속근로년수의 경우 상시 근로자수 5인 이상이 되는 각각의 기간을 별개로 보아 그 중 근로년수가 1년 이상인 기간에 한하여 퇴직금지급 청구권이 발생하는 것으로 봄
  즉, 아래 사례를 통해 볼 경우 다음과 같은 기준에 의거 해석함
  - 지급청구권의 발생：근로자가 퇴직하는 시점 "G"
  - 평균임금산정의 기준시점：상시근로자수 5인 이상에서 1년 이상 근로하고 5인 미만인 된 각 시점, 즉 "B, F"
  - 지급청구권의 소멸시효 기산시점：근로자가 퇴직하는 시점 "G"
  - 계속근로년수：상시근로자수 5인 이상이 되는 각각의 기간중 1년 이상인 기간, 즉 ①과 ⑤의 기간
 
 < 사 례>
 
  나. 그간의 해석의 문제점
  평균임금의 산정시점과 관련하여
  - 퇴직금의 지급청구권은 근로자가 퇴직한 경우에 발생하고(법 제36조), 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 즉, 퇴직한 날 이전 3월간을 기준으로 하여야 한다(법 제19조)는 명문의 규정과 배치됨
  - 상시 근로자수가 5인 이상에서 5인 미만으로 된 시점을 "퇴직한 날"로 의제할 수 있는 근거규정이 없음
 
  계속근로년수와 관련하여
  - 계속근로년수는 일반적으로 근로계약을 체결한 날로부터 근로계약 관계가 종료될 때까지의 근로기간 즉, 재직기간을 말함
  - 따라서 계속근로년수는 전체 재직기간을 원칙으로 하되, 법령 등에 의해 적용이 배제될 수 있는 기간 즉, 근로자가 5인 미만인 경우, 병역법에 의한 군복무기간 등을 제외한 기간으로 보는 것이 타당
  - 또한 사용자는 상시근로자수가 5인 이상이 된 경우에는 그 기간의 장단에 관계없이 반드시 퇴직금제도를 설정하여야 함
 
  3. 향후의 해석기준
  ○ 향후 상시근로자수가 5인 이상·미만을 반복하는 사업장에 있어 퇴직금 규정관련 해석은 다음의 기준에 의함
  - 퇴직금의 지급청구권의 발생, 평균임금의 산정, 지급청구권의 소멸시효의 기산은 모두 근로자가 퇴직하는 날(즉 사례의 "G")을 기준으로 함
  - 계속근로년수는 전체 재직기간중에서 상시근로자수가 5인 미만인 기간, 기타 병역법에 의한 군복무기간 등을 제외한 기간(사례의 ①, ③, ⑤을 합산한 기간)으로 함
 
  ○ 이상의 해석기준은 1주 소정근로시간이 15시간 이상·미만을 반복하는 단시간근로자에 대하여도 적용함
  ○ 한편, 퇴직금제도의 설정은 상시근로자수 5인 이상의 사업주에만 적용(법 제34조)되므로 근로자가 상시근로자수 5인 미만인 경우에 퇴직하면, 사업주에 대해서는 퇴직금의 지급의무(법 제36조)만 부과할 수 있음