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연월차휴가 사용 중 출산하였을 경우 고용보험법상 산전후휴가급여 산정 방법

고용보험법 제55조의7 규정에 의거 고용보험 산전후휴가급여는 임신 중인 여성이 사업주로부터 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 부여받은 피보험자에게 적용되나, 출산이 산전후휴가를 부여받아 사용하기 이전에 발생함으로써 이와 관련하여 지급여부.

당해연도 잔여 연월차휴가(2001.11.16∼12.1)를 사용중 2001.11.20 출산한 여성근로자가 연월차휴가 사용 후 사업주로부터 산전후휴가(2001.12.1∼2.28)를 부여받았다. 출산예정일이 2001.11.9이라고 담당의사로부터 통보를 받아 산전후 휴가를 2001.11.5부터 2002.2.2까지 신청후 근무중 예정일보다 조기출산(2001.11.4)하고 휴가신청 예정대로 익일 산전후휴가(2001.11.5∼2002.2.2)를 부여받아 사용했다. 근로기준법 제72조에서 규정하고 있는 산전후휴가는 “임신 중인 여성에게 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주되 산후 45일 이상이 되도록 사용자에게 의무”를 부여하고 있어, 임산·출산으로 인한 모성을 보호하고자 하는 입법취지와 문구해석상 산전후휴가는 원칙적으로 출산일 전부터 시작하여 출산 후 45일 이상이 확보되도록 하고 있다. 따라서 근로자가 산전휴가를 사용하지 아니하고 출산을 하게 된 경우 또는 시기조정이 가능한 다른 휴가 사용 도중 출산을 하게 된 경우는 출산시부터 산전후휴가가 개시된다고 보아야 한다. 따라서 산전후휴가를 사용하지 아니하고 출산을 한 경우 및 연월차휴가 사용 도중 출산을 한 경우 산전후휴가는 출산시부터 개시된다고 보아야 하므로 산전후휴가급여는 출산시부터 60일을 초과하는 일수(30일 한도)에 대하여 지급할 수 있다.(실업 68430-367, 2002.4.22)

마찬가지로 휴직 중 출산하였을 경우 출산휴가기간 기산일은, 근로기준법 제72조 규정에 의거 사용자는 임신 중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야하며, 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 확보되도록 하고 있다.따라서 근로자가 절박유산 징후로 2001.10.7부터 2002.1.27까지 휴직을 신청하여 휴직 중 2002.1.15 출산하였다면 2002.1.15부터는 최소한 근로기준법 제72조 규정에 의한 임산부보호휴가기간이 된다. 그러므로 2002.1.15부터 2002.4.14까지가 근로기준법에 의한 산전후휴가기간이라 볼 수 있고, 무급으로 휴직 처리한 1.15부터 1.27까지(13일)의 임금을 근로자에게 지급하여야 하며, 유급보호휴가기간 이외의 30일분에 대해서는 고용보험법상 산전후휴가급여를 청구하면 지급받을 수 있다.(평정 68240-37, 2002.6.21)

한편, 출산 전후휴가 개시 전에 긴급 출산이 이루어진 경우에 있어서는 소정의 시업시간에 정상 출근하여 근무 도중 출산하게 되는 경우에는 출산일의 다음날부터 출산전후휴가가 개시된다고 보는 것이 고용노동부의 견해이다. 

참고로, 공무원의 경우에는 자녀양육을 위한 육아휴직 기간 중 다른 자녀를 출산하거나 또는 출산이 예정되어 있어 구 국가공무원복무규정 제20조제2항에 따른 출산휴가 요건을 갖춘 경우에는 더 이상 기존 자녀의 양육을 위하여 휴직할 필요가 없는 사유가 발생한 때에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 육아휴직 중인 여성 교육공무원이 출산휴가 요건을 갖추어 복직신청을 하는 경우는 물론 그 이전에 미리 출산을 이유로 복직신청을 하는 경우에도 임용권자는 출산휴가 개시시점에 휴직사유가 없어졌다고 보아 복직명령과 동시에 출산휴가를 허가하여야 할 것이라고 보고 있다. (대법 2014.6.1, 2012두4852)